当前位置: 首页 > 新闻与公告 > 学术平台 > 正文

“比较法视野下中国民法典的新发展:人格权编的解释适用”国际研讨会嘉宾发言整理

作者: 发布时间:2021年06月30日 13:47 阅读数:


2021618日至19日,由中国政法大学靠谱的体育平台与德国国际合作机构(GIZ)中德法律合作项目联合举办的比较法视野下中国民法典的新发展:人格权编的解释适用国际研讨会在线下、线上会场同步举行。来自德国科隆大学、康斯坦茨大学、德累斯顿工业大学、德国国际合作机构、中国人民大学、中国政法大学等高校和机构的海内外专家学者和师生参与了本次研讨会。现就嘉宾发言整理成文,以飨读者。


第一单元(2021618日)

报告主题:《中华人民共和国民法典》人格权编立法相关情况

报告人:朱虎(中国人民大学法学院教授、全国人大法工委民法典编纂工作专班成员)

一、法秩序中的人格权

(一)编纂过程中的争论

就人格权是否独立成编的问题,在立法过程中存在两种观点。赞成的观点认为:人格权独立成编可以在理念上突显和弘扬对人格权的保护。反对的观点认为:民法典总则编和侵权责任编可以容纳关于人格权的保护及救济的规范。这是两种不同的技术路线,但两种观点背后实际上存在着价值共识,即:在当代的世界、当代的中国,必须加强对人格权的保护。

之所以最终的立法选择将人格权独立成编,是基于以下价值考量:

其一,宪法规定了人权保护,民法典作为受宪法委托的立法,也应履行对宪法所规定的基本权利的保障义务;

其二,目前的社会现实较之十九世纪发生了巨大的变化,科技发展导致人格权益的类型越来越多,导致侵犯人格权益的样态也越来越复杂,导致需要协调的关系也越来越多,如人格权保护与言论自由的关系、与科技发展的关系等,因此需要独立成编以对多元化的问题予以规定;

其三,民法典第二条规定,民法调整人身关系和财产关系,其中人身关系包括:人格及身份,因此人格权独立成编恰恰使得民法典体系的安排与其调整对象对应起来;

其四,1986年的《民法通则》就已经将人格权作为独立的民事权利专门作为一节加以规定,因此民法典实际上是延续了《民法通则》的立法经验;

其五,国际上对人格权的保护日益重视,人格权独立成编附合比较法发展的趋势;

其六,人格权独立成编有利于宣示对人格权保护的重视,这种宣示不仅仅只是针对司法机关,同样是对行政机关、立法机关的价值指引。

(二)垂直整合:民法与宪法

民法基于宪法的委托,将宪法规定的基本权利的保护予以落实,是国家保障义务的实现,是对宪法的实施。民法中规定的人格权无涉政治、社会性权利。民法典第九百八十九条规定:本编调整因人格权的享有和保护产生的民事关系

(三)水平整合:私法与公法

公法(刑法、行政法)规定了人格权保护的义务,但这些义务不能自动产生民法上的权利,因为这些义务并非当然属于指向性义务(directed duty)。因此,民法典中的一些条文看似是对公法中条文的重复,但实际上是使这些义务成为了与民事权利保护相对应的指向性义务,此即所谓的“字同意不同”。如民法典第一千零五条:“自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的,负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。

(四)内部整合一:人格权编与侵权责任编

人格权编侧重于规定:人格权的类型、内容、边界,义务人的义务,人格权特殊的保护方式;而侵权责任编强调对权利一般性的救济。因此,人格权中的许多规范是不完全规范,即请求权基础规范的辅助规范。这些法条虽非请求权基础规范,但这并不意味着这些法条就没有意义。实际上,民法中的大量法条都是辅助规范,辅助规范才是常态。

(五)内部整合二:人格权与身份权

民法典第一千零一条规定:对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护,适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关规定。这体现出了人格权与身份权具有共性,这也是对德国联邦最高法院一系列判例经验的借鉴。

二、人格权:道德权利与法律权利

人格权既有道德的面向,又有法律的面向,如何将两者予以平衡,是一个值得思考与研究的问题。

(一)用词强调享有依法享有的区别

民法典规定了,自然人享有人格权,而在物权、债权、知识产权等权利中,民法典的用词都是依法享有。民法典通过这样的用词意在体现人格权道德的面向。民法典第九百八十九条规定:本编调整因人格权的享有和保护产生的民事关系。本条刻意没有写确认,因为人格权并非是法律确认后自然人才享有的。

(二)人格权的定义?

民法典刻意没有对人格权进行定义,因为任何定义都是危险的。人格权究竟是支配权、绝对权还是一种受尊重的权利,这在德国也是存在争议的。立法毕竟不是法学教科书,因此民法典不负有对人格权下定义的义务,这是法学的任务。

(三)人格权类型的法定与开放

立法对人格权类型进行规定有利于裁判的明确性,这就属于马克思·韦伯所说的形式合理性的发展,但这种形式合理性却可能使人陷入铁笼之中。因此,如果将人格权的类型完全法定化,就可能使之沦为限制人的自由的铁笼。因此,在人格权类型法定的同时,必须保持其类型的开放性。当然,不同的国家通过不同的方式来实现这种开放,德国是通过一般人格权,而美国是通过广义的隐私权来实现。而民法典是通过三种路径来实现这一目的:

其一,扩大既有人格权的范围,如:

身体权既包括身体的完整,又包括身体的自由。

生命权包括生命的安全和生命的尊严。虽然生命尊严无法在私法中实现,但这实际上是为未来的临终关怀的立法和行政实践确立了立法的基础和价值的基础。

传统对肖像的理解是其指面部肖像,而根据民法典第一千零一十八条,肖像是指一切可以被识别的外部形象,只要可以识别出特定自然人,那便都是肖像权保护的范围。比如民法典特别规定了,声音可以参照适用肖像权保护的规定。

其二,创设新的人格权益类型。隐私不限于私密空间、私密活动、私密信息(私生活秘密),还包括了私生活的安宁。

其三,人格权益的兜底保护。民法典第九百九十条第二款规定:除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。这实际上是授权司法去判断何种情况下何种权益应当受到何种保护,而其判断的基准便是人身自由、人格尊严

(四)人格权主体

人格权最基本的含义是自然人的人格权,而对组织享有何种权利,是可以做出不同定性的,如将之定性为财产权,而非人格权。若将其定性为人格权也并非不能接受,但一定不能之与自然人的人格权等同对待。民法典的处理办法是:自然人的人格权是开放的(第一百一十条用了“等字予以实现),而组织的人格权却是封闭式列举,组织仅仅享有名称权、名誉权和荣誉权这三种权利,并无“等字予以兜底。

(五)人格权的权能限制

民法典第九百九十二条规定:人格权不得放弃、转让或者继承。注意两点:其一,一般性、概括的放弃与个别、自愿、暂时、有限的放弃不同;其二,转让与许可使用不同。

(六)积极利用:承认和限制

民法典基于商业社会的现实承认了人格权的商业利用。德国法区分精神利益与财产利益,承认人格权中内含的财产利益;美国法通过商业化权利来实现这一目的。这里的共识在于承认了这种商业化利用的现实,但过度的商业化利用可能会损害到人格尊严,所以民法典在人格权的商业化利用中做出了各种限制。


报告主题:中国法与德国法上的人格权保护——保护范围与违法性

报告人:Astrid Stadler(德国康斯坦茨大学民法、民事诉讼法、国际私法与比较法教席教授)

一、人格权侵害体系

(一)法律规范

德国法并未明文规定全面的人格权保护规范,德国民法典第823条第1款规定:“故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人,负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。”本条仅明文列举了生命、身体、健康、自由,除此之外的其他人格权都作为本条中的其他权利予以保护,德国民法典通过这样的模糊用语为人格权的进一步发展预留了空间。

除本条外,涉及人格权保护的还包括:德国民法典第12条(姓名权);2018年的《欧盟一般数据保护条例》对数据保护进行了既为详细地规定;《一般平等待遇法》(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz)针对歧视问题做出了规定;刑法对人格权的保护规定(与德国民法典第823条第2款所指的“以保护他人为目的之法律相联系)

自二十世纪五十年代起,一般人格权(APR)理论由联邦法院发展起来,是纯粹的判例法,这其中包含着丰富的案例类型,此类判例资料难以简单的梳理清楚。

从德国法的视角来看中国民法典关于人格权的规定,其大致框架如下:

1. 一般规定:第989条至第1001

2. 姓名权和名称权:第1012条至第1017

3. 肖像权:第1018条至第1023

4. 名誉权和荣誉权:第1024条至第1031

5. 隐私权和个人信息保护:第1032条至第1039

6. 侵权责任:第1179条以下

这里并没有列举生命权、身体权、健康权是因为在德国法中并没有与之对应的人格权。从比较法的角度看,中国法关于人格权的规定极具独特性,就我所知的国家里,再无国家对人格权进行了如此详细地、明文地专编规定。但从内容来看,其实质内容与德国法在这一领域建立起的案例类型具有高度一致性。此外,中国的指导性案例制度与德国法通过案例类型梳理建立起的人格权保护制度相似,都具有指导作用,并通过案例将相应的规则进行了具体细化。

(二)规范目的与问题

人格权保护的规范目的首先显然是个人权利的保护。为实现法的安定性,相关规范应尽可能地明确地对相关规则进行预先规定,这不仅仅是为了保护被侵权人的利益,也是符合侵权人的利益,这能够使人们在做出行为之前明确行为的边界。同时这使得法官裁判具有了可预见性,也为律师的法律咨询提供了依据。

德国法在这方面的规制非常复杂,不仅在联邦法院层面有着大量的判例,联邦宪法法院也对基本法中的言论自由、媒体自由、艺术自由有着大量的法律解释。甚至欧洲人权法院也在这一领域扮演着重要的角色,其关注于媒体自由与言论自由。而这些不同的法院的观点也并非始终一致,这也就导致这一领域的法律适用更加困难。此外,将人格权法定化的尝试实际上一直存在,但由于媒体的抵制屡屡失败,因为他们担心法律的规定将对他们不利,将限制媒体自由与言论自由。

法官法虽然在可预见性方面有所欠缺,但亦有其优势。通过新的案例组的建立使人格权的保护具有灵活性,相较于通过立法者修改成文法,这更能够应对社会变革带来的一系列挑战:大众传媒、数据保护、社交媒体的出现与不断发展要求人格权法快速做出调整,伴随着互联网的发展,我们放弃了许多旧的共识,必须划定新的界限;新闻媒体自由(《德国基本法》第5条)一直在人格权规制的发展中有着重要的角色,德国法上也一直存在着记者义务,希望媒体保持一定的标准。但是个人发博客或者是在互联网上发布一些信息是否属于媒体、使用怎样的规则,需要在个案中去进行判断,因此法院必须不断对行为的边界进行调整。

二、保护范围与案例

1. 姓名权(冒用、滥用姓名权适用德国民法典第12条,此外与姓名权相关的保护属于一般人格权中的内容);

2. 肖像权(在《艺术著作权法》中有着特殊的规定,它尝试着去保护一般利益。该法第23条规定:无须第22条所规定的必要许可,亦可传播与观赏:历史中的肖像;人物仅作为配角出现的风景或地理图片;图片中所展示的人物是参加集会、列队及类似过程的。中国民法典第1020条有着相似的规定);

3. 口头及书面言论自由权(未经同意,不得透露电话录音);

4. 个性发展自由(这对刑事处罚结束的人有着重要的意义,受过刑事处罚的人有过去的经历不被一再提起的需求);

5. 名誉、荣誉及歪曲生平经历;

6. 歧视;

7. 肖像、姓名及言辞的不当商品化;

8. 隐私(保护私密空间、录音录像、通信秘密、排除未经同意的广告骚扰)

9. 信息自决(个人数据、健康信息、个人生物特征)

三、德国法中的侵权责任要件

(一)侵权责任的一般构成要件

1. 客观要件

侵害行为、侵害结果、两者间的因果关系。

2. 客观要件已成就的违法性

据通说(结果不法说),绝对法益被侵害时,只有对违法性阻却事由的审查是必要的。

3. 过错

4. 侵害行为与其所造成的财产损失之间的因果关系

(二)一般人格权的特殊性

一般人格权是所谓的框架权,有着开放的构成要件。一般人格权的侵害具有广泛的普遍性,几乎是不可避免的,因此:

1. 这里并不适用绝对权被侵害就自动满足违法性要件构成的规则;

2. 违法性的认定需要在个案中进行利益衡量,而利益衡量所要考量的因素包括

1) 行为人的目的与动机

2) 行为人的基本权利:言论自由、新闻媒体自由、艺术自由

3) 损害程度、被侵权人的行为

因此,保护范围与违法性并不能被精确地区分开来。(民法典第998条有着与德国法相似的规则,在生命权、身体权和健康权受到侵害时,直接认定违法性的构成,而在其他权利受到侵害时,则须综合考量众多因素以判断违法性是否构成。)

四、违法性认定

领域理论对保护程度的划分:

(一)公共或社会领域

侵入这一领域倾向于认定为合法。在公共空间中的讲话不同于个人电话中的言论,可以被报道。

(二)私人领域

自我定义的、原则上被保护的私人领域,侵入这一领域只在例外情况下被允许。

(三)隐秘领域

与个人生活高度相关的核心领域,例如:性生活、日记、健康状况等。原则上不得侵入这一领域。

但是这一领域理论的适用近些年也产生了极大的困难,因为私人领域与公共或社会领域间的界限变得越来越不清晰。比如社交媒体属于私人领域亦或公共或社会领域,对此判断并不是绝对的,例如某人在Facebook公开的照片是属于公共或社会领域还是私人领域就是有疑问的,判例将之认定为公共领域中的私人领域,而这种情况适用私人领域保护规则的可能性更大。

五、与中国法规范的比较

首先,中国民法典在人格权方面有着详细具体的规定;

其次,中国立法者也清楚地认识到,法律无法在这一领域进行封闭式的确定规制,相反,相关规则必须保持开放性。法律规则往往是列举条款与兜底条款的结合(如第1033条第6项)。而在另一些条文中,如第1025条、1026条,并没有规定兜底条款,这是否意味着列举已经穷尽了呢?

再次,特定法律概念的使用不可避免,因此需要通过案例来将规则细化,在德国重要的案例类型在中国同样被确立了下来;

最后,违法性要件在德国一直是作为独立的构成要件被检验,由此发展出标准的违法性阻却事由,例如被侵权人的同意、代表正当利益(die Wahrnehmung berechtigter Interessen)。而违法性要件在中国侵权法与人格权规制中并不存在,相关问题被纳入了“免责事由中去解决(如民法典第1019条第2句、第1025条、第1035条、第1036条),而目前免责事由的规则是零散、具体的。但抽象、概括出一般的规则具有积极的意义,比如关于姓名权的使用就并没有规定姓名权人同意可以免责的规则,这就需要用概括规则去予以填补。事实上,人格权自身的特性就要求裁判必须对双方利益进行灵活的衡量。

六、结论

中国法上对人格权的规则整体上应予以积极评价,现行规则尽可能地将重要的案例类型确定下来,同时确定了许多开放的规则,这些规则为未来新出现的案例预留了空间。如有必要的话,可以尝试概括出统一的免责事由的概念。而证明责任的问题还有待进一步的研究。


报告主题:《民法典》人格权编评述

报告人:尹志强(中国政法大学靠谱的体育平台教授)

一、总体评价

(一)独立成编本身的评价

人格权是否独立成编在立法过程中争议很大:一种方案是,将人格权的类型在总则编中予以规定,而对人格权的侵害救济问题放入侵权责任编;另一种方案是目前《民法典》的处理方式,即人格权独立成编,本编的内容包括人格权的类型、权利的行使(享有),也规定了损害赔偿之外的保护规则。立法中,各方均把注意力放在是否独立成编的问题上,比较而言对人格权中具体内容的合理性与科学性的关注与讨论却有所欠缺。事实上,人格权编51个条文中,有超过一半的条文完全可以作为侵权责任编内容予以规定。在人格权的保护问题上,各国采取的方式有所不同,但可能效果上殊途同归。因此,当前工作的重心应当是,在人格权独立成编已成事实的情况之下,在法律适用中如何解释的问题。

(二)两个具体权利缺乏深入思考

《民法典》第1031条规定了荣誉权,而荣誉权与名誉权、肖像权、隐私权显然有着极大的差异,比如它是被有关组织授予荣誉称号而取得的,其可以被放弃,也可以被剥夺等,但立法时对荣誉权性质,以及如何适用等却并没有得到充分的讨论与研究。

《民法典》第1006条是完全行为能力人对其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体的捐献规范,但民法典中却没有对限制行为能力人、无行为能力人体细胞、人体组织、人体器官捐献的规范。但实际生活中,这类案例恰恰常见,比如一对夫妻的第一个孩子患上了白血病,为了救治他而生育第二个孩子等。法律对此的忽视有人说是有意的,但该问题涉及更应关注的群体(无民事行为能力人、限制民事行为能力人)是不能没有态度的。

(三)与总则编第五章民事权利的协调

《民法典》第109条规定:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”第110条第1款规定:“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”这些规定处于总则编,而第990条规定:“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”该条规定处于人格权编。

显然,以上三条规范基本属于重复性规定,重复性规定违背法典化的原则,同时不可避免地会存在自身的矛盾或冲突。比如第109条及第110条第1款的主体范围是“自然人,而第990条是“民事主体。再比如第110条第1款列举了“婚姻自主权,而第990条却没有婚姻自主权,为什么会有这样的差异并没有人去关注这一问题。再比如第109条中规定的是“人身自由、人格尊严”本身受法律保护,而第990条第2款中保护的对象却是基于人身自由、人格尊严“产生的其他权益。如果出现了“祭奠权受损害的情况,比如近亲属去世,故意不告知某一亲属参加典礼,这种情况是适用第109条还是第990条第2款就是有疑问的。

(四)与第七编侵权责任编的协调

人格权编首条,即第989条规定:“编调整因人格权的享有和保护产生的民事关系。”“享有方面的规定包括类型、许可使用等;“保护方面的问题究竟是引用人格权编作为请求权基础,还是引用侵权责任编作为请求权基础,两者如何协调仍须深入研究。

二、具体条文的理解与评价

这里列举三个有不同观点的具体条文谈谈我的看法:

(一)违约精神损害赔偿

《民法典》第996条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成严重精神损害,受损害方选择请求其承担违约责任的,不影响受损害方请求精神损害赔偿。”本条受到广泛好评,因为长期以来存在精神损害赔偿仅是侵权法内容的观点,本条拓宽了精神损害赔偿的适用范围。问题在于这里的“不影响如何理解,是根据本条,在主张承担违约责任的同时可以主张精神损害赔偿,还是不影响被侵权人根据1183条(位于侵权责任编)主张精神损害赔偿。

根据民法典第186条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”因此,应该认为,在受害方选择请求其承担违约责任的时,可以根据本条(第996条)请求违约方承担精神损害赔偿责任,而不必另行依据第1183条主张精神损害赔偿。

(二)人格权请求权诉讼时效

995条规定:人格权受到侵害的,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权,不适用诉讼时效的规定。该规定虽然明确了仅依本法即可主张让对方承担责任,但其有关诉讼时效的适用规定与民法典第196条实际上是重复的,第196条规定:“下列请求权不适用诉讼时效的规定:(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。

(三)禁止性骚扰

1010条第一款规定:“违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”本条对性自主的规定本身值得肯定,但问题在于该条文的位置位于人格权编第二章“生命权、身体权和健康权,但这里规定的权利显然并非生命权、身体权或者健康权。其权利根据不明确。该条第2款对单位的责任没有明确,造成法律适用的模糊,可以考虑的条文为:第1191条和第1198条。


报告主题:《中华人民共和国民法典人格权编》相关规定适用问题——以人格权侵权的法律后果为重点

报告人:Anne Lauber-Rönsberg(德国德累斯顿工业大学国际法、知识产权与科技法教席教授)


一、德国法中人格权侵权的法律后果

德国法对人格权的规制,一方面保护人格权中的精神利益,另一方面保护人格权中的财产利益。对人格权中的精神利益的侵害主要发生于侵入私人领域的情况,比如私人信息被违法公开。对人格权中财产利益的侵害主要发生于个人特征在未授权的情况下被商业化利用,比如某名人的照片未经同意被用于广告之中。

在划分人格权中的精神利益与人格权中的财产利益的问题上,具有决定性意义的是侵权的法律后果。

侵害人格权中的精神利益与人格权中的财产利益都有一些与过错无关的法律后果,如停止侵害请求权、排除妨碍请求权,在媒体报导侵权中的反报道请求权及更正请求权,这意味着,即便侵权人即无故意亦无过失,这些请求权依然存在。

在损害赔偿方面,人格权中的精神利益与人格权中的财产利益有所不同。当人格权中的精神利益受到损害时,产生填补精神受损的请求权,所谓的“金钱赔偿请求权;当人格权中的财产利益受到损害时,产生物质损害赔偿请求权。在物质损害赔偿的计算方式上,存在三种方式,中国民法典第1182条有着相似的规定。根据德国法,首先是赔偿被侵权人遭受的损失,其次是返还侵权人所得到的不法利益,第三种计算的可能性是“类比授权许可Lizenzanalogie),即侵权人赔偿被侵权人市场通行的许可费,即假设被侵权人许可侵权人使用,侵权人应支付的金额。在实践中,第三种计算方式实际上被运用得最多,因为一方面,被侵权人所受损失与侵权人所得利益都存在着因果关系难以证明的问题,一个特定的侵权行为为何产生一个确定的损失费用,这之间的因果关系是很难得到证明的。因此,类比授权许可从实践的角度来看是最简单的计算方式。另一方面,类比授权许可又往往能够得出一个相对较高的赔偿数额,因此这也是最有利于被侵权人利益的计算方式。

人格权中财产利益受到损害的法律后果除停止侵害请求权、物质损害赔偿请求权外,在实践中更常见的是不当得利请求权。德国民法典第812条对应着中国民法典第985条,其内容在于将财产利益反向转回到权利人处,侵害人格权中的财产利益可以纳入这一规则的适用范围。当某人未经授权商业化利用他人可以识别特定人的特征,那么他就在没有法律原因的情况下获得了一些东西,即使用的可能性,而“使用本身作为事实是无法返还的,因此就应当将财产价值返还。而这里财产价值的计算同样采用授权许可Lizenzanalogie)的方式进行。对于被侵权人而言,不当得利返还请求权有着非常大的优势,因为不当得利返还请求权与过错无关,而损害赔偿请求权却以过错为前提。因此在实践中,不当得利返还请求权比损害赔偿请求权应用更加广泛。

在中国法中,人格权法与侵权责任法的界限问题受到了普遍关注,而人格权法与不当得利法的界限实际上也是一个问题。从德国法的视角来看,不当得利法在这个问题上的应用更为广泛。而事实上,人格权法与侵权责任法的交叉只出现在以过错为要件的损害赔偿这一法律后果上,而民法典第995条所列举的大多数法律效果,如停止侵害、排除妨碍等,实际上都不以过错为要件,也就无疑与侵权责任法无关。

二、金钱赔偿请求权

金钱赔偿请求权同样是纯粹的法官法,联邦法院在1958年将这一请求权称为填补精神受损的请求权(Anspruch auf Ausgleich immaterieller Nachteile),其正当性基础在于:《德国基本法》中规定了对人性尊严及个性发展的保护,而如果人格权受到侵害时只有停止侵害、排除妨碍请求权,而没有非物质损害金钱赔偿请求权,那么这一保护将存在法律漏洞。但是这一规则的确立却并不符合德国法的传统,因为精神受到损害的数额难以精确地衡量与确定。

(一)请求权成立要件

金钱赔偿有着特别的构成要件,即:对人格权的严重侵害以及损害结果无法通过其他方式予以充分填补。与德国法官法的规则对应,中国民法典第1183条、第996条同样要求精神损害达到“严重的程度才能够产生赔偿请求权。

此外,联邦法院于2009年的一则判例,埃斯拉小说案(Roman Esra)确立了一个规则,即:对言论自由、媒体自由以及艺术自由无不合比例的震慑影响。该小说的灵感来自现实中的一些人,这些人起诉作者侵害其人格权,法院认定该小说作者侵害了这些人的人格权,因为小说公开了许多细节,法院判决该小说不得再行销售。在这一诉讼程序之后,这些人中的其中一位女性起诉请求5万欧元的金钱赔偿,但法院并没有认可这一请求权,因为对人格权的侵害通过小说不得再行销售已经予以了弥补,如果认可5万欧元的金钱赔偿,将震慑到作者,使创作者不敢践行艺术自由。在是否存在侵权行为以及侵权行为法律后果的判断上,法院都进行了利益衡量,以求保护艺术自由。

(二)金钱赔偿请求权的功能

1. 为被侵权人的利益而进行的补偿与赔偿

2. 防止肆无忌惮地被迫人格权商品化,如媒体虚构采访

(三)无死后效力

侵害死者人格权,死者无法再感知到赔偿带来的心理平衡,因此不存在金钱赔偿请求权;

原则上,死者在世期间因人格权侵权而享有的金钱赔偿请求权不可继承(联邦法院,于2014429日作出的判决,案例号:VI ZR 246/12;唯一例外:在世期间,请求权已得到法院生效判决支持)。


评议人:易军(中国政法大学靠谱的体育平台教授、民法研究所副所长)

虽然立法过程中,我国学界对人格权是否独立成编有极大的争议,但现在人格权独立成编已成事实,因此至少短期内没有必要再激烈地批评此种立法模式。可能更重要的是要认识到人格权独立成编还存在什么不足,并采取各种措施加以完善弥补。这一态度也是符合法教义学的,因为法教义学正是在尊崇民法文本的基础上展开工作。就像德国著名法学家齐佩利乌斯教授所言,法律的发展是通过一种实验性的思想过程实现的。在这一过程中,人类为自己共同生活所面临的问题寻找正义和有效率的解决办法而,这些办法要经过不断地检验和改进。不妨将中国民法典人格权独立成编看作是一次立法的试验,其成功与否可留待历史检验与评判。

一、中国民法典人格权制度的经验

(一)人格权独立成编的优点

1. 在结构上凸显人格权制度的重要性

人格权独立成编,有其历史根源。中国在文化大革命期间发生了很多侵害人格尊严的不幸事件,因此中国的立法者与民众将人格权看得很重。这优有点类似于二战以后的德国,在基本法的第一二条中开宗明义地将保护“人性尊严”、保护“人格自由发展”确立为基本法的价值基石,以凸显其重要性。

2. 人格权制度的内容更加丰富

中国民法典人格权编总共51条,条文数量民法典在七编中不是最多的,甚至可说是比较少的,但与其他国家的人格权的规定相比,其数量还是相当可观,甚至是蔚为大观的。

(二)民法典人格权编的后发优势

相较于法国、德国等民法典,中国民法典制定的时间较晚,因此得以发挥后发优势,可以将理论上、实物上一些相对比较成熟的理论观点、行之有效的解决办法在立法中加以规定。如我国民法典扩大了对姓名权、名称权的保护,将艺名、笔名、网名等纳入其保护范围。再如肖像权的保护对象并不限于人的面部形象,而是有着更为宽泛的保护范围。这些内容在其他国家或地区可能还是书本上的知识,但在中国已经成为了立法的一部分了。

(三)民法典人格权编宣誓了许多重要的价值

民法典通过对价值进行排序来宣誓重要价值,如在人格权与财产权发生冲突时,民法典要求优先保护人格权;如即使肖像权使用合同规定了使用期限,但如果肖像权人有正当理由,也可以终止合同关系;再如当肖像作品的权利与肖像权发生冲突时,肖像权在一定范围内得到优先保护。在法律适用中,尤其是人格权领域,充满着价值判断的问题。而价值判断本身是主观的,人言言殊。民法典的重要意义在于将取得的价值共识在民法典中加以凝固,这在某种意义上可看成是人类驯服价值的主观性、追求价值客观性的努力。

(四)民法典引入了动态系统论

典型的例子如《民法典》第998条规定:“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任,应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度,以及行为的目的、方式、后果等因素。”第1026条规定:“认定行为人是否尽到前条第二项规定的合理核实义务,应当考虑下列因素:(一)内容来源的可信度;(二)对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查;(三)内容的时限性;(四)内容与公序良俗的关联性;(五)受害人名誉受贬损的可能性;(六)核实能力和核实成本。”

值得注意的是,第1026条的列举当然不是穷尽的,但这并不意味着列举没有意义。实现法的安定性及个案的利益平衡是人类永恒的难题,但动态系统论模式在某种程度上是驯服司法恣意的努力,这种努力是应当得到肯定的,因为它给法官提供了判断的依据。在民法典颁行前,最高人民法院在其司法解释中曾运用过动态系统论,如有关买卖物的瑕疵担保责任制度中“合理期限”的判断上就列举了多项判断因素,但这一理论出现在民法中还是首次。

二、中国民法典人格权制度的完善

人格权编作为新生事物,也存在改进与完善空间。这需要理论与实务的不懈努力。以下仅列两个方面的例子。

(一)人格权编与侵权责任编之间的关系

人格权编与侵权责任编之间具有密切的关系,《民法典》第995条第一句规定:“人格权受到侵害的,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。”这里所谓“依照本法”,就是依照民法典的侵权责任编,因此本条根本就不是人格权受到侵害时的请求权基础。人格权法相较于侵权责任法,实际上是后者的辅助规范。人格权编要发挥好的效果,亟须侵权责任编协助。

(二)人格权保护与诉讼时效

中国民法典中普通诉讼时效期间是三年,并未对侵害人格权的损害赔偿请求权的诉讼时效期间做出特殊规定。德国的一般诉讼时效同样是三年,但侵害人格权的损害赔偿请求权是三十年,如果我们将人格权放到更高的地位,那么也可以考虑在诉讼时效上为人格权设置特殊的保护规则。


评议人:戴孟勇(中国政法大学靠谱的体育平台教授)

民法典第九百九十六条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成严重精神损害,受损害方选择请求其承担违约责任的,不影响受损害方请求精神损害赔偿。”本条中的“不影响”会让人产生疑问,究竟是说受损害方可以依照侵权责任的规则另行起诉请求精神损害赔偿,还是可以在违约损害赔偿的诉讼中一并请求精神损害。在全国人大常委会编写的人格权编释义书中特别强调,受损害方在违约责任的诉讼中,可以请求精神损害赔偿。如果违约方的行为构成侵权,受损害方选择对方承担侵权责任,应依据民法典1183条主张精神损害赔偿,不适用第996条。因此在违约损害赔偿的诉讼中,可以同时主张精神损害赔偿,无须另行提起侵权损害赔偿诉讼,这样的处理方式与德国、瑞士、我国台湾地区是比较近似的。

民法典第九百九十四条规定:“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的,其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任;死者没有配偶、子女且父母已经死亡的,其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。”第一千一百八十三条第一款规定:“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。”因此,在中国,对死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体的保护是通过赋予死者近亲属精神损害赔偿请求权来实现的,因为侵害死者这些利益会导致近亲属产生精神痛苦,由此解决了死者由于自己死亡而无法主张精神损害赔偿的问题。

在中国与德国处理的许多问题,许多案例都是类似的。在中国民法典立法过程中,也对德国民法典及德国司法实践予以借鉴。由此可见两国对人格权是存在许多共识的,区别在于由于历史进程的不同,中国赶上了民法典制定的机会,利用后发的优势在民法典中专设一编较为详细地规定了人格权的保护。



第二单元(2021619日)

报告主题:《中华人民共和国民法典》个人信息保护规范及发展

报告人:谢远扬(中国政法大学靠谱的体育平台讲师)

 

一、最高人民法院发布第一批涉互联网典型案例:庞理鹏诉中国东方航空股份有限公司、北京趣拿信息技术有限公司隐私权纠纷案

【基本案情】

20141011日,庞某委托鲁某通过北京趣拿信息技术有限公司(以下简称趣拿公司)运营的去哪儿网平台(www.qunar.com)订购中国东方航空股份有限公司(以下简称东航公司)机票1张,所选机票代理商为长沙星旅票务代理公司(以下简称星旅公司)。

购票过程如下,去哪儿网首先将订购信息发送给机票销售代理公司星旅公司,然后星旅公司登陆专门的电子机票分销系统(该系统由中航信搭建并负责管理运营),填报客户信息并与东方航空公司完成最终的机票订购。订购成功后,东方航空公司将订票信息通过电子分销系统发送给星旅公司,然后星旅公司再将其发送给去哪儿网,最后由去哪儿网向订票人预留的手机号发送通知。

在鲁某购票时,去哪儿网订单详情页面显示该订单登记的乘机人信息包括庞某的姓名及身份证号,联系人信息、报销信息均为鲁某及其尾号**58的手机号,并载有警惕诈骗提示。同日,趣拿公司向鲁某尾号**58发送短信告知购票成功的同时提醒警惕以飞机故障、航班取消为诱饵的诈骗短信。

20141013日,庞某尾号**49手机号收到不明号码发来的航班取消且载有改签缴费获得补偿链接的短信,但未向鲁某发送该短信。鲁某知晓上述短信后拨打东航客服电话予以核实,客服人员确认该次航班正常,并提示庞某收到的短信应属诈骗短信。关于诈骗短信为何发至庞理鹏本人,庭审中,东航称庞理鹏可能为东航常旅客,故东航掌握庞理鹏此前留存的号码。的确,庞某以前曾通过去哪儿网订过机票,且是东航的常旅客。东航和去哪儿网都留存庞某的手机号。

20141014日,东航客服向庞某发送航班延误短信。鲁某遂拨打客服电话予以确认,得到答复为该次航班确因故障延误。此后庞某又两次收到东航发来的航班时刻调整短信通知。

20141月至9月期间,媒体上存在大量的关于东航被怀疑泄露旅客信息的报道。与此同时,去哪儿网平台也存在该质疑报道。

(一)姓名、电话号码及行程安排等个人信息是否属于个人隐私

1. 认知到个人信息的不当扩散与不当利用已经成为危害公民民事权利的社会性问题。

2. 《民法总则》规定个人信息应当受到保护,但没有明确规定保护手段。

3. 行程安排属于私人活动信息,属于隐私信息。

4. 姓名、电话号码单独不构成隐私信息,但在互联网和大数据时代,可以和其他信息结合在整体上成为隐私信息。

5. 再也没有无关紧要的个人信息了。

(二)个人信息泄露的举证责任

1. 在没有相反证据的前提下,应当认为原告是以诚实、善意的状态参与交易,不是自己刻意泄露个人信息而进行虚假诉讼。

2. 原告的证据证明被告有泄露的可能性。

3. 原告在客观上不具有收集证明被告内部数据信息管理是否存在漏洞等情况的能力。

4. 当时连续发生的类似事件从侧面印证有泄露的可能。

5. 法院推定被告有泄露的高度可能性。

6. 由被告证明推翻这种高度可能性的推定。

(三)被告过错的认定

1. 侵害隐私权是一般侵权,适用过错责任。

2. 被告大企业的性质应当承担保护其所掌握的个人信息的社会责任和法律责任。

3. 对个人信息的保护责任应当符合现实情况。

4. 媒体多次报道涉嫌泄露隐私。

5. 相关企业没有迅速采取针对改善措施。

6. 本案是相关企业疏于防范的必然结果。

7. 过错的认定是间接的、推定的。

二、个人信息的保护规则

(一)前《民法典》时代个人信息的保护规则

1. 隐私权保护

1) 较为常见;

2) 必须符合侵害隐私权的构成要件;

3) 适用范围受限。

2. 一般人格权保护

1) 个案当中存在;

2) 解释空间大;

3) 适用缺乏稳定性。

(二)《民法典•人格权编》中建构的个人信息保护规范

1. 区分隐私权和个人信息保护

2. 《民法典》第1034条定义了个人信息

1) 单独或结合识别特定自然人

2) 私密信息排除

3. 《民法典》第10351036条规定了处理个人信息的一般规则

1) 处理的基本原则:合法、正当、必要

2) 唯一合法性基础:权利人同意——信息自决

3) 免责:已公开的信息、维护公共利益或本人合法权益的合理处理行为

4. 《民法典》第1037条规定了主体的权利

查阅权、复制权、更正权和删除权

5. 《民法典》第1038条规定了信息处理者的义务

评价:

1. 规范复杂而又简单

2. 确立了个人信息的概念,但却没有区分个人信息的类型

3. 确立了信息自决作为唯一的合法性依据,免责事由仅仅是例外

4. 规定了主体的权利,但查阅权内容相对简单

5. 规定了信息处理者的义务,但没有规定第三方监督机关

6. 没有直接规定责任构成,仍然适用第995条,并引入第11641款,适用过错责任

(三)《个人信息保护法(草案二审稿)》对民法典规定的发展

第十三条 符合下列情形之一的,个人信息处理者方可处理个人信息:

(一)取得个人的同意;

(二)为订立或者履行个人作为一方当事人的合同所必需;

(三)为履行法定职责或者法定义务所必需;

(四)为应对突发公共卫生事件,或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需;

(五)依照本法规定在合理的范围内处理已公开的个人信息;

(六)为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,在合理的范围内处理个人信息;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

评价:个人信息合法处理的基础扩大,当事人同意不再是唯一依据。

第二十九条 个人信息处理者具有特定的目的和充分的必要性,方可处理敏感个人信息。敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用,可能导致个人受到歧视或者人身、财产安全受到严重危害的个人信息,包括种族、民族、宗教信仰、个人生物特征、医疗健康、金融账户、个人行踪等信息。”

“第三十条 基于个人同意处理敏感个人信息的,个人信息处理者应当取得个人的单独同意。法律、行政法规规定处理敏感个人信息应当取得书面同意的,从其规定。

评价:区分敏感个人信息和普通个人信息,并确立不同的保护规范

第五十九条 国家网信部门负责统筹协调个人信息保护工作和相关监督管理工作。国务院有关部门依照本法和有关法律、行政法规的规定,在各自职责范围内负责个人信息保护和监督管理工作。

县级以上地方人民政府有关部门的个人信息保护和监督管理职责,按照国家有关规定确定。

前两款规定的部门统称为履行个人信息保护职责的部门。

评价:明确第三方个人信息保护的监督机构

第六十八条 个人信息权益因个人信息处理活动受到侵害,个人信息处理者不能证明自己没有过错的,应当承担损害赔偿等侵权责任。前款规定的损害赔偿责任按照个人因此受到的损失或者个人信息处理者因此获得的利益确定;个人因此受到的损失和个人信息处理者因此获得的利益难以确定的,根据实际情况确定赔偿数额。

评价:明确规定了过错推定责任,并对损害赔偿的计算方法做出特殊规定。


报告主题:德国法中人格权与个人信息保护的关系

报告人:Anne Lauber-Rönsberg(德国德累斯顿工业大学国际法、知识产权与科技法教席教授)

一、人格权与个人信息保护(Datenschutz)之间的差异

(一)历史沿革

一般人格权的产生是对现代媒体技术做出的回应,如肖像权是对十九世纪末二十世纪初出现的摄影技术做出的回应,相应的法律规范是1907年生效的。二十世纪五十年代由法官法发展出的一般人格权理论也是对媒体及媒体报道的广泛应用做出的回应。与之相比,数据保护法(Datenschutz)是对二十世纪七十年代后通过电脑及数字化进行数据加工做出的回应。我们最初在德国各州及联邦有简单的数据保护法,欧洲其他国家亦是如此。直至1983年德国联邦宪法法院在人口普查裁判中将数据权利(联邦宪法法院将之称为信息自决权)作为基本权利予以保护。传统上,一般人格权调整的对象是个人与媒体或其他个人间的关系,因此主要是在私法中发生效力;而数据法则无疑在历史上是作为个人针对国家的防御权利而产生的,而目前数据法的应用在私法主体中同样举足轻重,甚至超过了其在公法领域的应用。因此,现在一般人格权与数据保护都是私法中的规则。目前在德国,我们有:首先,特别的针对数据保护的法律(包括德国法与欧盟法);其次,民法中的一般人格权规则,即由法官法创造的侵权法规则;再次,根据民法典中的相同规范也产生出了数据权利(即信息自决权)。然而,这三种保护手段间的关系却是不明确的。这也是因为,德国及欧洲法的结果在根本上发生了改变,因为在2018年欧盟一般数据保护条例生效了,这一条例在成员国直接适用。而这一欧盟数据保护法优先于各国国内法适用,欧盟法律体系目前正处于平衡这些法律适用范围的过程之中。

(二)适用对象

在适用范围上,无论是在德国还是在欧盟,人格权法与数据法都有交叉。数据法的调整对象是个人信息(personenbezogene Daten),其定义见《欧盟一般数据保护条例》第4条第1项,其与《中国民法典》第1034条第2款相似。人格权法中的肖像权指的是能够识别特定人的个人特征(Merkmale der Persönlichkeit),这同样也是个人信息(personenbezogene Daten)。

(三)数据处理的合法性

在数据处理的合法性问题上,人格权法与数据保护法的规则同样是平行存在的。首先,当事人的同意在人格权法与数据保护法中都能够使数据处理、利用的行为具备合法性;或者,当行为满足法定特别要件时,其亦具有合法性。在一般人格权法中,法定情形包括《德国艺术著作权法》第23条以及《德国民法典》第823条第1款框架下的利益衡量(信息所指向的人的权利以及利用信息的人的自由);而在《欧盟一般数据保护条例》中,有着相同的规则。《欧盟一般数据保护条例》第6条第1款规定:“只有满足至少如下一项条件时,处理才是合法的,且处理的合法性只限于满足条件内的处理:(a) 数据主体已经同意基于一项或多项目的而对其个人数据进行处理;(b) 处理对于完成某项数据主体所参与的契约是必要的,或者在签订契约前基于数据主体的请求而进行的处理;(f) 处理对于控制者或第三方所追求的正当利益是必要的,这不包括需要通过个人数据保护以实现数据主体的优先性利益或基本权利与自由,特别是儿童的优先性利益或基本权利与自由……)”在合法性方面,人格权法与数据保护法的规则当然在一些细节上会有所不同,但并不存在重大的差异。

(四)数据主体的权利

在数据主体权利的问题上,人格权法与数据保护法的差异较大,因为数据保护法作为新出现的法律包括了许多新的详细的规则。根据《欧盟一般数据保护条例》第12条及以下,权利主体有信息、查阅及删除请求权,这一请求权不依赖于被侵权的事实,也就是说,即使信息的适用与加工是合法的,信息主体依然享有这些请求权,要求信息的使用透明化,以此使信息主体了解,谁为了什么目的在使用他的信息。在人格权法中并无相应的明确规定,这里也存在查阅及删除请求权,但这一请求权只有在侵权后才会产生。

(五)惩罚与执行机制

在人格权法中,信息主体的权利限制于其对信息加工者的请求权(停止侵害请求权、损害赔偿请求权,依据是《德国民法典》第823条第1款及第2款)。与之相对应的规范在数据保护法中也存在,根据《欧盟一般数据保护条例》第79条、第82条,权利主体有权请求信息加工者停止侵害、损害赔偿。除此之外,存在独立的数据监管机构,其有权通过搜查办公室等方式管理数据的加工,有权禁止数据加工,有权做出2千万欧元以下或者一个公司年营业额4%以下的罚款决定。由此可见,在数据保护法中有更多的惩罚措施。

(六)中间结论

人格权的适用范围与个人信息保护的适用范围有所重合,两者都调整个人信息。但在执行机制及主体权利方面,两者有着显著的区别。此外,在数据保护法中存在着数据安全担保责任,即保护数据免受黑客攻击;内容丰富、范围广泛的记录义务,数据加工者必须记录数据加工符合数据保护法的规定;任务处理规则,当数据加工者委托第三方进行数据处理时,如服务提供商、主机提供商、云服务提供商,有关数据保护的规则同样适用。由于人格权法与数据保护法存在以上显著差异,因此对两者适用范围的届分就是有必要的,由此增强法的确定性。

二、两法域间关系的规范

《欧盟一般数据保护条例》在成员国直接适用,有直接拘束力,且必须得到优先适用。只有当《欧盟一般数据保护条例》允许时(开放条款),成员国的人格权法律规范才可以适用。可见,欧盟立法者决定了各成员国法律何时可以适用。

(一)开放条款:个人或家庭活动

《欧盟一般数据保护条例》不适用于自然人在纯粹个人或家庭活动中所进行的个人数据处理(《欧盟一般数据保护条例》第2条第2c项),因为在此种私人领域数据保护法恰恰过于严格,对于个人来说要求过高了。比如个人通讯录并不属于数据保护规范的调整范围,个人在为自己编写通讯录时无须遵守数据保护法中的高要求,如详细的记录义务或者数据安全担保责任。

(二)开放条款:新闻与艺术活动

《欧盟一般数据保护条例》第85条规定由成员国法律规定一般数据保护条例的例外情况,以此调和个人信息保护与言论自由、媒体自由、艺术自由之间的关系。个人信息保护的规则,比如详细的记录义务,信息主体查询的权利,对于记者采访报道而言就过于严苛,这使记者无法向其信息提供者保证不透露其身份,导致很多人不再愿意向记者透露信息。对于艺术创作来说,信息保护规则亦过于严苛。因此,出于新闻、科学研究、艺术与文学目的的数据处理并不适用于《欧盟一般数据保护条例》,而是由德国人格权法规制。(德国联邦法院于202077日作出的判决,案例号:VI ZR 246/19)。进一步的问题在于,何种数据处理属于新闻数据处理,媒体新闻报道当然是可以归入这一范畴的,主要职业并非记者的个人发布的博客也有可能可以归入这一范畴,但广告也许并不能归入这一范畴。至于提供新闻报道的中间人,比如搜索引擎并不适用于《欧盟一般数据保护条例》第85条,因此必须遵守一般数据保护法的规定。(德国联邦法院于2020727日作出的判决,案例号:VI ZR 405/18,第14段)

(三)开放条款:死者保护

死者的个人信息保护不适用于《欧盟一般数据保护条例》(对《条例》第27条的考量),德国法上通过人格权对死者进行保护。

三、结论

对于个人信息保护与人格权之间的关系还需要一致的规范体系以及足够明确的规范。在这方面,中国现阶段的改革是相对较为成功的,正在发展出一套协调的体系。而欧洲必须应对其在历史过程中产生的众多规则带来的挑战。特别是当这两套体系存在差异时,如何使之协调的问题就变得更加突出了。总体上,《欧盟一般数据保护条例》没有规制例外情况,个人信息保护的适用范围是全面的。


报告主题:《中华人民共和国民法典人格权编》对一般人格权的保护——以就业平等权利民事保护为例

报告人:李鼎(中国政法大学靠谱的体育平台博士)

一、最高人民法院发布关于弘扬社会主义核心价值观典型案例:邓某某诉某速递公司、某劳务公司一般人格权纠纷案

【基本案情】

20131230日,某物流公司(甲方)与某劳务派遣公司(乙方)签订《劳务派遣协议》,约定乙方于协议有效期内向甲方提供劳务派遣服务,乙方负责办理派遣员工的录用手续;双方确定派遣员工人选后,乙方及时向甲方发出《聘用征询函》,甲方确认认可的,乙方应当为甲方确定的派遣员工办理包括签订劳动合同在内的人事手续、缴纳各种社会保险手续及派遣手续;本协议自201411日至2016630日期间有效。

后某劳务派遣公司在某招聘网站上发布涉诉招聘信息,标题为“北京某某速递员3千加计件”,岗位职责是北京某某物流快递员;任职资格明确要求男性。该招聘信息注明该职位系某劳务派遣公司介绍、代招,工作单位为某物流公司。

邓某投递简历申请该职位后,经某劳务派遣公司通知于2014925日到某物流公司进行了面试。面试后邓某在某物流公司酒仙桥营投部试干了两天。2014928日,某物流公司要求邓某于108日入职签约,并要求邓某准备好与此相关的入职体检报告及相应证件,但对于是以直接聘用还是劳务派遣的方式并未明确。能够肯定的是邮政公司给予邓某获得在邮政公司担任快递员的机会。但是,邓某某于1016日在与邮政公司工作人员通话过程中得知自己并未被录用,原因是自己为女性。自从被拒后邓某一直没有找到一份满意的工作,情绪低落、沮丧、失眠,邓亚X受歧视、遭排挤的心理阴影难以消除。

邓某某认为某某物流公司和某某劳务派遣公司侵犯了其平等就业权,故起诉,请求判令某某物流公司、某某劳务派遣公司:以书面形式赔礼道歉、经济损害赔偿及精神损害抚慰金50000元。

二、一般人格权的保护——衡量

(一)宪法上的权利是否可以被直接援引?

第一个焦点本质上是邓某所谓的“就业平等权”是否可以得到我国民法规范的支持。“就业平等权”本身是一个公法上的权利。我国《宪法》第48条规定,中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。这一权利的义务主体是国家,目的是防止国家公权力失去其边界,不能给予不同性别以不平等对待,使得女性的自由发展空间受限。这一权利有两个特点。第一,该义务的主体为国家。《宪法》对国家施加义务,是以国家强大的控制和引导能力为基础的。可以想象,如果国家区别对待不同性别,那么将会从根本上改变社会结构和社会观念,无异于一种压迫;而对于普通民事主体,很难具有与国家相匹敌的能量。即便在道德上对不同性别应当平等对待,所能造成的损害也有限。这一主体上的差别为“就业平等权”直接转化为民事权利设置了障碍。第二,“就业平等权”天生具有公法的性质。性别歧视的对象往往针对不特定个体,损害的主要是社会公共利益。在现代国家垄断了公权力的基础上,从私法的角度看,私主体无权主张社会公共利益,原则上更不能替其它社会抽象主体主张民事责任。单纯以民法的救济方式,很难承担“就业平等对待”这一严峻的任务。出于“爱有等差”原则,私主体不可能完全平等地对待所有人:必有好恶。如果要求私法主体在缔结合同时必须对所有人同等对待,那么必然是对私法自治巨大的侵犯。只有行为人做出了具有针对性的歧视行为,才可能侵犯到受害人的民事权益。否则,单纯的歧视虽然不符合性别平等的道德预设,但应当以公法处理而不是私法处理。因此,宪法上的“就业平等权”本身并不能作为民事权利进行诉讼,不能作为当事人的请求权基础。

(二)一般人格权是否能够涵摄本案的平等权?

当然,不能援引宪法上的权利进行诉讼并不意味着民事权利无法被保护。在针对某一个体进行性别歧视,并造成民事权利侵害时,应当允许受害人获得民事权利救济。但这一救济仍然需要获得侵权法保护方式的支持——受害人需要一个支持自己的请求权基础。本案中当事人也明白“平等就业权”并非直接可诉的权利,因此选择通过“一般人格权”进行诉讼。问题就变成了,“一般人格权”是否能够涵摄本案中的“就业平等权”。

1. 一般人格权欠缺社会典型公开性

一般人格权的规定本身是概括条款,其没有明确所指,并不能直接涵摄适用。一般人格权规定在我国《民法典》第990条第2款:除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。出于概括条款的性质,法律解释技术在此是无效的,只能通过漏洞填补的方式补充一般人格权的内容。这与一般人格权“母权”的性质和目的相符:保持了人格权的开放性。但由于这种性质,一般人格权与其它权利存在本质不同。对于一般的权利,必须具有归属效能、排除效能和社会典型公开性。一般人格权欠缺社会典型公开性,因此虽有权利之名,但无权利之实。一般人格权实际上保护的是一组利益,受害人是否能够得到保护,则应当通过利益衡量决定。因此,单纯援引“一般人格权”这一称谓本身是不足以证明任何法律适用结果的。

2. “人身自由”和“人的尊严”的保护需要衡量

那么问题就变成了,应当如何在个案中衡量什么,如何衡量,进而确定受害人是否得到保护。“人身自由”和“人的尊严”这样的表述本身只是一种价值导向,不能作为直接适用的规则。并非加害人只要侵犯到受害人的“人身自由”和“人格尊严”,就都可以请求民事救济。出于人类的社群性质,特别是在拥挤的现代社会,在民事活动中必然需要容忍一定的自由限制,否则任何人的活动都无法展开。这一衡量方法本身是抽象的,需要结合受害人受到侵害的利益类型和加害人的行为模式,在权益保护和行为之间寻求平衡。受害人被侵犯法益的类型、该类型的重要性以及加害人的侵犯方式,都应当在衡量的范围之内。

具体的衡量因素,可以通过《民法典》998条来确定。该条规定,认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任,应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度,以及行为的目的、方式、后果等因素。首先,该条对受害人法益作出了区分:赋予物质性人格权以更高的保护强度。如果进行反对解释,那么首先,在侵害生命权、身体权和健康权时,不需要衡量,侵害行为本身就足以让加害人承担民事责任。其次,在侵犯这些权利以外的人格权时,对人身自由和人格尊严的保护就需要取决于个案当中的因素。按照立法者的本意,此处需要考量人格权的类型、主体方面的因素(如职业)、受害人的因素、过错因素和行为方面的因素。这些因素之间构成一个动态系统,各个因素之间可以进行强度互补,进行综合衡量。

考量过程中应当受到两个原则的限制:1. 一般人格权的保护目的;2. 比例原则。之所以受到这样的限制,是与衡量的目的相关的。一般人格权背后的衡量主要是为了在受害人保护和加害人自由之间获得法律上的平衡。一般从人格权的目的来看,其目标在于证明受害人利益保护的正当性。这一正当性的判断以社会共同体的价值为依托。所有的这些考量因素都是社会观念下正当性的表现,都是寻求受害人和加害人平衡过程中对确定性的追求。对于某项人格利益,如果不予以保护,将会使受害人存在难以弥补的创伤。此时就应当对受害人予以保护。由受害人承担损害的结果从社会角度观察是不正义的。由于社会共同体的价值的流变的,只具有相对稳定性,因此一般人格权的内涵必然随着时代精神的变化而不断扩充。其次,对受害人某项人格利益的保护必然是存在限度的,不能给行为人负担过重的义务。必须根据受害人利益保护的目的,决定对行为人自由的限制程度。不同的限制种类、限制措施都应当与受害人利益的重要性相匹配,符合比例原则。

(三)某物流公司与某劳务派遣公司在衡量中的不同

本案当中,某物流公司与某劳务派遣公司的衡量结果是不同的,前者构成侵权,后者不构成侵权。我认为,支撑这一结论的主要在于衡量过程中的以下两个方面:第一,对权益造成的侵害程度不同。某物流公司接受了受害人的面试,并创造了可以从事快递员的期待,然后以性别原因使这一期待落空,这种性别歧视本身是针对受害人单独一个主体做出的,而不是对抽象不特定人做出的。受害人与物流公司发生了私人接触,投入了一定资源,并且因为歧视受到了具有针对性的伤害;而某劳务派遣公司则只是在广告中将快递员的任职资格规定为男性,在受害人投递简历之后,还安排了面试,并没有具体侵犯受害人的权利,而只停留在一种抽象层面上的歧视,也没有造成损害。第二,过错程度不同。某物流公司通过自己的行为让受害人产生了被录取的期待,又因为性别问题拒绝录用,过错程度较高;而某劳务派遣公司虽然在招聘中注明男性,但在实际安排面试中并没有进行歧视,过错程度很低。综合这两点,法院的裁判结果肯定是正确的。但法院认为受害人没有举证证明某劳务派遣公司存在权利侵害,进而驳回了受害人的请求,这一结论的论证并不充足。决定性的因素应当是,抽象地进行性别歧视应当属于公法的调整对象,本身并不能请求民事救济。法院的说理可以披露这一衡量过程,进一步强化。

三、救济方法:损害赔偿?赔礼道歉

第二个问题是,在确认侵犯一般人格权之后,什么时候应当通过损害赔偿来填补受害人的损害呢?对于侵权“平等就业权”,由于没有经受物质损害,在本案当中,邓某主张的是精神损害赔偿,并要求赔礼道歉。由于侵害之后救济方式并非只有损害赔偿一种,这就带来了一个问题:各种救济方式的适用之间应当是什么关系?是否有顺位呢?根据《民法典》第179条,承担民事责任的方式有:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、继续履行、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等11种。其中可以被人格权侵害所援用的,除了损害赔偿之外,还包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉。目前来看,立法者并没有给这些救济方式安排一个顺位,而交由受害人选择。但确定的是,根据填补原则,如果适用某一种救济方式能够有效救济受害人,那么就不能再请求其它救济方式了。由于损害赔偿对加害人的自由限制比较大,加害人直接承受经济负担,因此根据比例原则,法官应当慎重适用损害赔偿这一救济方式。同时,对损害赔偿这一手段的限制也符合司法的克制。金钱与被侵犯的人格权益之间具有不可通约性,在决定损害赔偿数额时法官裁量权较大,法官不能动辄选择自己裁量权大的救济方式,而应当首先努力限制自己的裁量权。因此,只有在其它救济方式适用后仍然不能对受害人进行有效填补时再适用损害赔偿。例如,由于这种精神损害赔偿和金钱之间的不可通约性,德国民法典就对侵犯人格权之后请求损害赔偿采取消极态度,往往以其它手段进行救济。一般人格权遭受侵害后,除了严重性的要件之外,必须没有其它侵权法上合适的救济措施,才能主张精神损害赔偿。本案却相反:法官认可了损害赔偿请求权,却驳回了赔礼道歉的要求。认为“损害赔偿”足以填补损害,不需要再进一步进行赔礼道歉。但是为什么损害赔偿优于赔礼道歉,却没有明示,很难有理由支持。这点仍然需要进一步斟酌。

四、精神损害赔偿的严重性

除此之外,还有一点非常重要。即使可以进行损害赔偿,我国精神损害赔偿也存在一个门槛,那就是“严重性”。我国《民法典》第1183条规定:侵害自然人人身权益造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。主体请求精神损害赔偿,应当受到“严重性”这一门槛的限制。只有“严重精神损害”才能被评价为法律上的损害。否则不存在损害,也不存在填补问题。因此,问题转变为,“自从被拒后邓某一直没有找到一份满意的工作,情绪低落、沮丧、失眠,邓某受歧视、遭排挤的心理阴影难以消除。”这一事实是否构成“严重性”。根据立法者的本意以及学界的通说,严重性是根据社会一般人的感觉进行判断的。也就是说,需要法官根据本条的价值判断,构建出一个理性人,判断该理性人在案件情境下所受到精神损害是否“严重”。这种抽象的理性人并不是平均人——实际上生活中根本就没有平均人。构建理性人仍然是通过规范判断:对于社会生活中,人们互相之间的容忍义务究竟有多大?人们可以多大程度上预期对方可以忍受自己的言行?这一判断依据是理性人的性格和承受能力,其本质上又是一个利益衡量。此处仍然是为了就受害人保护和加害人自由之间取得平衡。“严重性”认定的门槛过低,就会让加害人动辄承受精神损害赔偿,行为自由受到较大限制;而门槛过高,则让受害人不能获得当有的救济,忽视了受害人的利益。如果具体来讲,应当考虑到侵权人的过错程度、侵权行为的目的、方式和场合、侵权行为的后果、侵权人的获利情况、经济能力等。本案当中法官回避了这一复杂的衡量问题,直接认定“严重性”存在,到底是法官没有注意到这一适用门槛,还是法官认为“严重性”明显存在,无需论证?如果在判决之外的第三人进行阅读时,对是否构成“严重性”存在疑惑,那么证明“严重性”的存在并不是不言自明的。这一说理方式还需要进一步斟酌。


报告主题:《中国人民共和国民法典》人格权编相关规定适用问题——人格权的商品化

报告人:Karl Nikolaus Peifer(德国科隆大学民法[并著作权、工业产权]、新媒体与经济法教席教授)

与美国不同,人格权的商品化问题在德国与欧洲发展相对较晚,人格权的商品化问题如何嵌入人格权法?在中国,人格权法的问题被法典化了;而在德国,人格权法是经由一系列法院判决逐渐形成的。随着互联网的不断发展,可以预见个人信息泄露以及歧视等问题在中国、国际上在未来数十年内将涌现大量的案例,成为典型的人格权保护问题,具有重要的价值。姓名、名称以及肖像的商业化利用也是互联网时代、数字化时代的典型问题,因为它们一方面与数据保护可能产生冲突,另一方面它们也带来一个当今令人困扰的问题,即这些标志、姓名到底属于谁。它们属于信息的主体吗?还是说这些信息符合国家管理的利益,公民身份须可识别?这一姓名是我的吗?我可以更改、放弃吗?名称存在着同样的问题,比如艺名。肖像在当今信息化社会更是无与伦比的重要,比如在社交网络上,某人发布了自己的照片,这些照片究竟属于谁?谁控制着这些可以识别特定人的标志?信息主体吗?还是公司?如果是公司的话,是否有可能会对人格尊严造成损害、是否会带来歧视?另一个问题是,这些标志的使用使谁获得利益?使谁获得市场利益?这些是在德国、欧洲、美国——中国必定也是如此——广泛讨论和关注的问题。

这里以涉及德国联邦总理默克尔的一则广告为例,来说明这一问题。在默克尔政治生涯的初期,人们觉得她的发型很无趣,因此在公众讨论中存在着大量的对她发型的建议。一个叫做Sixt的汽车租赁公司通过一系列幽默、搞笑的广告宣传获得了高度声誉。其中一组广告针对政治家,其中就有默克尔。左边的图片上,默克尔留着无聊、幼稚的发型,Sixt公司建议默克尔租一辆敞篷车在德国的高速公路上开一开(德国的高速公路是没有限速的),当风速很大时,人的头发就会像右图那样被吹起来。问题在于,Sixt公司是否侵害了默克尔的人格权?这里默克尔的形象被戏弄了,是对她的声望、声誉的攻击。公司借此获取了公众的注意,推广了自己的汽车租赁服务,该公司因此取得了广告利益。该公司有权获得并保留这些广告利益吗?还是说默克尔有权请求获得这些或者部分广告利益。该公司是否应向默克尔赔礼道歉?或者损害赔偿?当然前提在于:根据一般人的想象,默克尔是否遭受了精神痛苦。另外一个问题在于,他人未经默克尔同意使用了她的照片,是否应向她支付使用费。答案是,这里并不存在精神痛苦的因果关系,不存在名誉的损害。这里的损害在于未经默克尔同意对其照片的商业化使用,因此默克尔原则上可以请求使用费,她甚至可以请求剥夺该公司的广告收益。但德国法提供的制裁方式是默克尔向该公司请求使用费。这一制裁在德国并未法典化,并没有被规定在《德国民法典》之中,而是由法官在个案中确定的。由于在一定程度上可被视为财产的肖像的使用并未获得授权,而授权使用必须支付费用,因此这里涉及的是财产损失。

一、有关中国人格权保护的结构

从德国法的视角看中国的人格权法,有以下几点非常突出:1. 非常细化的规定——特别是有关人体器官及人体细胞方面的规定(《中国民法典》第1006条至第1009条);与德国相同,歧视究竟是否属于人格权侵权在中国也未法典化。在德国有对抗歧视的规则,尤其是雇佣关系中的歧视问题,但这些规则与人格权法无关。个人信息泄露以及商业化利用在中国同样无特别规定;因此,指导案例制度以及判例制度对于新型案例的解决具有重要意义。

二、法典中关于商业化准许的规定

人体器官、细胞、组织究竟属于精神利益还是财产利益?中国的立法者做出的决定是:它们属于精神利益。这点是可以理解的。但问题在于,当人体器官、细胞、组织与人体分离并被商业使用时,怎么办?同样的问题在姓名、名称、肖像、声音中也存在,这些信息究竟属于财产还是主体?它们仅享有防御权?中国法似乎仅将之作为防御权规定,但其商业价值是否同样应当得到关注呢?许可使用的费用是否应当得到承认呢?与财产权不同,《中国民法典》第992条明确规定:人格权不得放弃、转让或者继承。由此可以看出,中国法将人格权看作精神权利而非经济权利,看作防御性的权利而非商业化的损害赔偿请求权。根据《中国民法典》第993条,肖像、姓名、声音可通过合同许可使用(第1021条至第1023条),当合同签订时,自然产生了谁有权获得由此产生的经济利益的问题。

三、因侵权产生的请求权与法律后果

在中国,以下请求权不适用诉讼时效规定:停止侵害请求权、排除妨碍请求权、赔礼道歉请求权,前两者的规则与德国法相同,但赔礼道歉请求权与德国不同。德国有意识地排除了赔礼道歉请求权。根据言论自由、观点自由,德国的文化认为强迫道歉并非真诚的道歉,因此德国法尝试将这种法律后果完全排除。在中国文化中,尊重与道歉有着极高的意义,因此赔礼道歉能够成为侵权的法律后果之一并不令人吃惊。但令人吃惊的是,这一赔礼道歉请求权不适用诉讼时效,可见这一请求权意义之深远,这在德国法是无法实现的。违背主体意愿的商业化利用是否可以产生损害赔偿请求权的问题,中国法规定了赔偿支出费用请求权以及赔偿因误工减少的收入,而中国法迟早要对以下问题做出回答,即:许可使用费的支付是否为法律后果之一,这是中国法律人通过法律解释需要回答的问题。至于财产损失,《中国民法典》第1182条及第1184条做出了规定,第1184条规定财产损失按照市场价格计算,根据这一线索,从德国法的角度看,市场价格即人格权商品化的许可使用费,侵权人商品化使用他人的人格权本应支出许可使用费,因此侵权人的侵权行为使被侵权人遭受了财产损失,其损失数额即为许可使用费的价格。至于精神损害赔偿的问题,根据中国法的结构,只有商业化使用人格权造成“严重”精神损害时,才会产生这一请求权。这就自然会使人产生疑问,例如在默克尔的案例中情况会是如何。当广告使用了默克尔的照片时,默克尔并无严重精神损害可言。既然无精神损害,那自然也无须损害赔偿。

四、人格权商品化的界限

在默克尔案中有一点很重要,人格权商品化是否存在界限,是否存在人格权商品化的公共利益。《中国民法典》第999条规定,为新闻报道、舆论监督等属于公共利益。在德国,公司也可以就时下公共讨论的话题发表观点,并将之加入广告,比如默克尔的发型是否幼稚,是否应该有所改变等。在此种情况下,德国法会得出不同的结论,当公众彼时在热烈讨论默克尔的发型时,Sixt公司趁机加入这一讨论,并在广告中加工默克尔的照片,这就无须经过默克尔的同意,默克尔也就不享有损害赔偿请求权。而根据《中国民法典》第1020条,为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究,在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像,可以不经肖像权人同意。


评议人:席志国(中国政法大学靠谱的体育平台教授、民法研究所副所长)

一、民法典人格权编总体评价

人格权独立成编的立法模式是非常罕见的,在潘德克顿五编制的立法体例中也是不存在独立的人格权编的。我国民法典中人格权独立成编已成事实,我们就应当从法教义学的角度来正确地认识、解释、适用民法典的规定。但我个人对人格权独立成编持较为保守的态度,理由如下:

其一,将人格权本身作为一项权利,与物权、债权等同看待是存在很大问题的。权利是权利主体对权利客体进行的某种程度上的支配。萨维尼的法律关系理论强调权利必须有相应的权利客体。而权利客体无非两大类:人以及人之外的客观存在。人对客观物质的支配显然不存在问题,因此形成了物权。就人而言,对他人的支配显然违反了近现代人人平等的原则,因此我们与他人的关系只能是一种请求关系,换言之就是把人的行为作为客体。就自己而言,人亦不能支配自己,特别是生命、身体,因此并不存在支配性的人格权。只有人格利益是受到法律保护的,它是主体不可分割的部分,所以不能作为独立于民事主体之外的一项权利。正是从这一意义以言,在比较法上很少将人格权作为一种独立的权利加以规定,而仅从保护的角度加以规范。

其二,人格权独立成编是无法与潘德克顿提取公因式的法律体系相融合的。提取公因式技术的特色在于民法典的总则编,而总则编的主要内容包括主体、客体、法律行为。民法典的总则编对物权编、债权编、婚姻家庭编、继承编显然是适用的。但对于人格权,人生而享有人格利益,直至死亡而消灭。因此人格权不存在因行为产生、变更、消灭的问题,因此法律行为的内容是无法予以适用的。从主体的角度来看,大多数人格权也只是自然人才享有的,法人、非法人组织并不享有。从诉讼时效的角度看,人格权本身是不适用诉讼时效的,因人格权侵权产生的损害赔偿请求权当然适用诉讼时效,但这其实已经是是债权问题了。因此,人格权独立成编与五编制的潘德克顿立法体例是相冲突的。

其三,人格权编中的许多条文并非裁判规范。正如前面的很多报告人所指出的,人格权编中的很多规定既非独立的请求权基础,亦非定义性规定,也不是对其他条文的限制性规定等,那么这些条文的功能是什么就是有疑问的。从某种意义上以言,可能说是宣示性规定,但是就民法典而言,这些宣示性的规定的价值究竟何在,尚存疑问。

二、个人信息保护

就大家广泛关注的个人信息保护、数据保护的问题而言,在我看来个人信息究竟是否属于人格权的范畴是有疑问的。不同于身体权、生命权、健康权等,民法典从未使用过“个人信息权”这样的表述。德国的Datenschutz(直译:数据保护)主要指的就是与个人信息有关的数据,但在中国个人信息与数据是有区分的。数据规定在民法典127条,是作为一种财产性的权利,而个人信息涉及人格问题,关乎个人尊严。因此德国将个人信息归入一般人格权予以保护。但在信息社会,信息本身应自由流通、自由获取。而获取信息本身其实往往并不会对当事人造成不利影响,造成对人格尊严的伤害。真正不利于当事人的,是信息泄露后,被诈骗等产生的损失。因此,对个人信息的保护并非民法典自身的任务,而是行政法、刑法的保护对象。也许这就是欧盟将个人信息特别立法予以保护,而未纳入民法典的原因。

如果个人信息并非权利的话,它是否被包含在民法典第1165条的“民事权益”中就是有疑问的。换句话说,个人信息是否是侵权行为的保护对象也颇值研究,更不要说其受到侵害后的具体救济措施了。


评议人:于飞(中国政法大学靠谱的体育平台教授、院长)

一、对谢远扬博士报告的评议

该报告展示了个人信息保护在前民法典时代、民法典时代、后民法典时代的发展脉络;脉络清晰,细节丰富。民法典既规定了隐私权,又规定了个人信息;而在隐私信息的问题上,两者是有交叉的。在此种立法框架下,隐私信息——如个人健康状况、病历、行踪信息等——是按照个人信息规则来保护,还是按照隐私规则来保护?构成特别的问题。这里是否按照竞合的方式来处理,并由当事人自由选择救济方式?这种选择对当事人有什么实质益处,构成要件与法律后果有何差异?以上均值得思考。

二、对Lauber-Rönsberg教授报告的评议

在德国,隐私与名誉都是法官法,都是经由《德国民法典》第823条第1款中“其他权利”的解释而产生的。个人信息保护纳入一般数据保护条例中,是欧盟层面的特别法。它们在适用关系上,欧盟法有优先性。所以一旦遇到个人信息的问题,需要先用欧盟法去解决,剩余部分才交由德国民法典去处理。这与中国法有很大的不同,因为在中国法上,无论是隐私权还是个人信息都是民法典制定法,彼此之间并不存在优先适用的规则。以上情形的差异,可能导致一个德国法律适用上的隐忧。在德国,隐私原本受德国民法典的调整,保护规则是统一的。但现在,隐私构成数据时通过欧盟的一般数据法予以保护,隐私不构成数据的部分仍留在德国民法典之中去保护,这样是否会导致隐私保护规则的割裂?原本适用民法典统一规则的隐私,现在要分别适用不同规则,而这两种规则不可能完全相同,由此造成了差别对待。不知以上是否值得担心?

三、对李鼎博士报告的评议

该报告向我们展示了如何将合法利益纳入一般人格权之内,以及在一般人格权之中如何进行利益衡量。在利益保护领域,完全的规则化并不现实,但应当向尽量确定化的方向发展,以求指导裁判实践。但是,平等就业是一种利益,还是已经构成我国制定法上的权利?这一点值得思考。我国《就业促进法》第27条第2款规定:“用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”本条是否意味着平等就业已经权利化了,从而无须借助一般人格权对其保护?

关于就业歧视如何救济的问题,有人主张最佳方式其实是强制缔约,让求职者获得劳动机会才能真正实现救济,并填补求职者的全部损害。不知这一说法是否有道理?

四、对Peifer教授报告的评议

(一)商品化使用是否是人格权侵权?

这里的根本性问题是,一旦发生了商品化利用,这种权利是否仍为人格权,还是已经属于财产权?或者是一种人格权中的财产利益?

(二)侵害人格权是否会产生财产损失?

这一点在中国民法典上应当是明确的。民法典侵权责任编第1182条规定:“侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿;被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”因此,侵权人的赔偿方式之一就是赔偿其获得的利益,而获得的利益可以表现为人格权商品化的市场价格评估,这是一种财产损失。

(三)在人格权商业化使用中是否会产生精神损害?

民法典第1019条第1句:“任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。”如果构成丑化、污损,就会构成侵害肖像权,第1183条第1款规定:“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。”因此,首先要在事实要件上,构成丑化、污损,然后再看被侵权人是否有真实的、严重的精神痛苦,以上要件都具备,就可以根据民法典第1183条第1款请求精神损害赔偿。



分享到: